Pośrednik w obrocie nieruchomościami
Istota pośrednictwa w obrocie nieruchomościami
Sprzedaż, zakup czy nawet najem nieruchomości to przedsięwzięcia wymagające znajomości rynku, realiów ekonomicznych oraz przepisów prawa, w tym także prawa podatkowego. Dokonywanie tych czynności wiąże się najczęściej z dużym nakładem czasu i pracy. Nie każdy właściciel sprzedawanej lub wynajmowanej nieruchomości albo osoba poszukująca nieruchomości w celu jej zakupienia lub wynajęcia ma realną możliwość osobistego zajmowania się wyszukiwaniem potencjalnych kontrahentów. Część tych czynności można zatem zlecić osobom zajmującym się nimi zawodowo, tzn. pośrednikom w obrocie nieruchomościami.
Pośrednictwo w obrocie nieruchomościami może być wykonywane w stosunku do wszelkich nieruchomości, a także na rzecz wszystkich podmiotów, tzn. osób fizycznych i prawnych oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej. Dodatkowymi czynnościami świadczonymi przez pośredników w obrocie nieruchomościami jest doradztwo w zakresie rynku nieruchomości.
Historia pośrednictwa w obrocie nieruchomościami
Pośrednictwo znane było już przedwojennemu prawu polskiemu. Według art. 517 i art. 518 Kodeksu zobowiązań pośrednikowi należało się ustalone albo zwyczajowe wynagrodzenie za udane nastręczenie sposobności do zawarcia umowy albo za pośredniczenie przy jej zawarciu. Stosownie do art. 520 k.z. pośrednik miał także prawo do zwrotu uzgodnionych wydatków.
We współczesnym prawie polskim, lecz w reżimie prawnym obowiązującym do 31.12.2013 r., szczegółowe regulacje dotyczące działalności zawodowej pośredników w obrocie nieruchomościami zawarte były w ustawie o gospodarce nieruchomościami (dalej u.g.n.).
Ustawa z 13.6.2013 r. o zmianie ustaw regulujących wykonywanie niektórych zawodów (Dz.U. z 2013 r. poz. 829), zwana ustawą deregulacyjną, zderegulowała od 1.1.2014 r. zawód pośrednika w obrocie nieruchomościami.
W następnych latach ustawodawca wycofał się częściowo z tych pochopnych zmian, przywracając niektóre uchylone normy prawne.
W obecnym porządku prawnym, tzn. w reżimie obowiązującym od 1.9.2017 r. ustawa o gospodarce nieruchomościami określa tylko:
1) definicję pośrednika w obrocie nieruchomościami,
2) czynności wykonywane przez pośrednika,
3) formę umowy pośrednictwa,
4) obowiązki pośrednika w zakresie ubezpieczenia OC,
5) uprawnienia pośrednika do wglądu do rejestrów i ewidencji.
W ustawie tej nie przywrócono jednak obowiązku uzyskania licencji zawodowej do wykonywania zawodu pośrednika w obrocie nieruchomościami.
Obecny status pośrednika w obrocie nieruchomościami
Przed wejściem w życie ustawy deregulacyjnej definicja pośrednika w obrocie nieruchomościami zawarta była w uchylonym już art. 179 ust. 2 u.g.n. Według tego przepisu pośrednikiem w obrocie nieruchomościami była osoba fizyczna posiadająca odpowiednią licencję zawodową. Tytuł zawodowy pośrednika w obrocie nieruchomościami podlegał ochronie prawnej. Z definicji tej wynikało jednoznacznie, że działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami traktowana była przez ustawodawcę jako działalność zawodowa.
Według obecnej definicji zawartej w art. 179a u.g.n. pośrednikiem w obrocie nieruchomościami jest przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą z zakresu pośrednictwa w obrocie nieruchomościami.
Powyższa definicja przesądza jednoznacznie, że w obecnym porządku prawnym pod pojęciem pośrednictwa w obrocie nieruchomościami należy rozumieć działalność gospodarczą prowadzoną przez przedsiębiorcę, a nie działalność zawodową, jak można by błędnie domniemywać z tytułu działu V u.g.n., w którym zamieszczono tę definicję, a który nazwano: „Działalność zawodowa w dziedzinie gospodarowania nieruchomościami”.
Powyższy dysonans wynika z przeoczenia ustawodawcy, który nie odzwierciedlił merytorycznej zmiany przepisów dotyczących działalności pośredników w obrocie nieruchomościami w nazwie jednostki redakcyjnej, w której przepisy te zostały zamieszczone. Działalność zawodową w dziedzinie gospodarowania nieruchomościami wykonuje obecnie tylko rzeczoznawca majątkowy.
Współczesna definicja pośrednictwa w obrocie nieruchomościami
Według art. 179b u.g.n., wprowadzonego nowelą z 20.7.2017 r., pośrednictwo w obrocie nieruchomościami polega na odpłatnym wykonywaniu czynności zmierzających do zawarcia przez inne osoby umów:
1) nabycia lub zbycia praw do nieruchomości;
2) nabycia lub zbycia spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu;
3) najmu lub dzierżawy nieruchomości lub ich części;
4) innych niż określone wyżej czynności, których przedmiotem są prawa do nieruchomości lub ich części.
Z powyższego przepisu wynika, że „obrót nieruchomościami”, a więc zakres przedmiotowy usług świadczonych przez pośredników, jest bardzo szeroki.
Po pierwsze, szeroko rozumiany jest termin „obrót”, bowiem obejmuje nie tylko standardowe czynności rozporządzające, takie jak zawarcie umowy zbycia lub umowy nabycia, lecz także czynności niemające charakteru rozporządzającego, takie jak zawarcie umowy najmu, umowy dzierżawy, umowy leasingu, umowy o oddanie w użytkowanie lub umowy o ustanowienie służebności.
Po drugie, szeroko rozumiane jest tu także pojęcie nieruchomości, które obejmuje również spółdzielcze własnościowe prawa do lokali oraz inne prawa do nieruchomości lub ich części, np. prawo użytkowania wieczystego.
Czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami
Szczegółowy zakres czynności wykonywanych przez pośrednika w konkretniej sprawie określa się w umowie pośrednictwa. Przepis art. 180 ust. 3 u.g.n. wymaga dla tej umowy formy pisemnej lub elektronicznej pod rygorem nieważności. Umowa pośrednictwa zawarta bez zachowania jednej z tych form, np. zawarta w formie ustnej lub per facta concludentia, jest z mocy prawa nieważna. Dopuszczalne jest natomiast zawarcie umowy pośrednictwa w formie silniejszej, tzn. w formie aktu notarialnego.
W umowie pośrednictwa określa się najistotniejsze zobowiązania stron. Zalicza się do nich m.in. wysokość wynagrodzenia należnego pośrednikowi, zwanego prowizją, a to dlatego, że najczęściej ustala się je jako procent ceny nieruchomości albo czynszu najmu lub dzierżawy. Wynagrodzenie lepiej jednak w umowie określić kwotowo, a nie procentowo, uwzględniając przy tym podatek VAT, bowiem procentowe określenie wynagrodzenia pośrednika bywa kontestowane przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK), tzn. bywa traktowane jako postanowienie abuzywne, czyli niedozwolone.
Nie wdając się w dyskusję nad merytoryczną zasadnością, czy raczej brakiem zasadności, uznania procentowego określenia wysokości wynagrodzenia za postanowienie niedozwolone, warto rekomendować unikanie jego stosowania w umowach pośrednictwa. Pamiętać warto, że w przypadku nieruchomości o charakterze niekomercyjnym, umowę pośrednictwa pośrednik zawiera z reguły z osobą fizyczną działającą poza ramami jej aktywności gospodarczej lub zawodowej, czyli z konsumentem, a zatem umowa ta ma bez wątpienia charakter konsumencki.
Żaden przepis prawa nie zabrania pośrednikowi wykonywania usługi pośrednictwa na rzecz obu stron transakcji, tzn. sprzedającego i kupującego, wynajmującego i najemcy lub wydzierżawiającego i dzierżawcy. W sytuacji takiej pośrednikowi należy się odrębne wynagrodzenie od każdej strony w wysokości i na warunkach z nią uzgodnionych. W moim przekonaniu, ze względu na transparentność stosunku zobowiązaniowego, pośrednik powinien uzyskać zgodę zamawiającego na wykonywanie usługi pośrednictwa na rzecz drugiej strony, a przynajmniej poinformować go o tym fakcie. Okoliczność tę warto także odnotować w umowie pośrednictwa.
Umowy otwarte oraz umowy na wyłączność
Umowa pośrednictwa może zostać zawarta z zastrzeżeniem wyłączności (z klauzulą wyłączności) na rzecz danego pośrednika. Określa się ją wówczas mianem umowy na wyłączność. Umowę pozbawioną takiego zastrzeżenia nazywa się umową otwartą.
Istota wyłączności polega na zleceniu wykonania usługi tylko jednemu pośrednikowi. Wyłączność dotyczy z reguły umowy zawieranej z właścicielem zamierzającym sprzedać, wynająć lub wydzierżawić nieruchomość. Umowy na wyłączność z osobami poszukującymi nieruchomości należą do rzadkości.
Dla pośrednika zasadnicza korzyść z umowy na wyłączność polega na tym, że będąc jedynym podmiotem oferującym na rynku daną nieruchomość może liczyć na wynagrodzenie praktycznie w każdym przypadku dojścia do zawarcia umowy sprzedaży, najmu czy dzierżawy. Zakłada się bowiem, że w sytuacji, gdy tylko jeden pośrednik oferuje daną nieruchomość, do zawarcia umowy dochodzi w wyniku działania tego właśnie pośrednika, a zatem jemu należy się wynagrodzenie (prowizja).
Zawarcie umowy na wyłączność może być jednak korzystne także dla właściciela nieruchomości zlecającego pośrednictwo, a to dlatego, że pośrednik dysponujący wyłącznością z reguły bardzo szeroko upublicznia i promuje jego ofertę. Pośrednik taki nie musi bowiem dokumentować każdego wydania (przekazania) oferty potencjalnemu nabywcy, najemcy czy dzierżawcy, gdyż zakłada się, że każda osoba wykazująca zainteresowanie daną ofertą dowiedziała się o niej dzięki działaniu tego pośrednika.
Powyższa konstatacja oznacza, że pośrednik dysponujący wyłącznością może bez obawy o utratę prowizji upublicznić adres nieruchomości w ogłoszeniach prasowych i internetowych, m.in. w internetowym systemie wielokrotnego oferowania nieruchomości MLS (ang. Multiple Listing Service), oferowanym przez niektóre stowarzyszenia pośredników w obrocie nieruchomościami, a także inne podmioty funkcjonujące na rynku nieruchomości. Ponadto pośrednik taki może za zgodą klienta umieścić na nieruchomości tablicę reklamową lub baner informacyjny. Działania te zwielokrotniają prawdopodobieństwo szybkiego sfinalizowania transakcji, co jest korzystne dla właściciela nieruchomości zlecającego pośrednictwo.
Umowa na wyłączność może jednak okazać się niekorzystna dla właściciela nieruchomości w przypadku zawarcia jej z pośrednikiem niedoświadczonym, nierzetelnym lub po prostu nieudacznym, który na etapie przyjmowania zlecenia nie ma świadomości, że nie będzie w stanie wywiązać się z niego. Na skutek zawarcia umowy na wyłączność z takim pośrednikiem właściciel nieruchomości straci bezproduktywnie czas w oczekiwaniu na wygaśnięcie umowy, a ewentualne równoczesne zlecenie pośrednictwa innemu pośrednikowi, który okaże się skuteczny w znalezieniu kontrahenta, może narazić właściciela nieruchomości na żądanie zapłaty prowizji ze strony obu pośredników.
Także umowa typu otwartego ma swoje zalety i wady. Z jednej strony jest ona dla właściciela nieruchomości korzystna, gdyż nie zamyka mu drogi do jednoczesnego zlecenia pośrednictwa innym pośrednikom, co może wydatnie skrócić czas potrzebny do wyszukania odpowiedniego kontrahenta.
Z drugiej jednak strony, pośrednicy, którym zlecono pośrednictwo bez wyłączności ukrywają przed potencjalnymi kontrahentami informacje o położeniu i szczegółach danej nieruchomości aż do chwili podpisania przez tych ostatnich potwierdzenia odbioru oferty. Dokument ten niezbędny jest pośrednikowi nieposiadającemu wyłączności do wykazania przed sądem, że to właśnie dzięki jego staraniom doszło do skojarzenia właściciela nieruchomości z danym kontrahentem, a w konsekwencji do zawarcia umowy sprzedaży, najmu lub dzierżawy, na wypadek gdyby strony takiej umowy negowały ten fakt, ewentualnie inny pośrednik wystąpił z żądaniem zapłaty prowizji na jego rzecz.
Z powyższego wynika, że pośrednik niedysponujący wyłącznością nie może upublicznić szczegółów nieruchomości, zwłaszcza jej dokładnego położenia, gdyż narazi się przez to na potencjalną utratę prowizji. W rezultacie pośrednik taki zamieszcza w ogłoszeniach jedynie ogólnikowe informacje o nieruchomości, a następnie spotyka się osobiście lub przez swojego przedstawiciela z każdą osobą potencjalnie zainteresowaną nieruchomością tego typu i uzależnia wydanie oferty od podpisania przez tę osobę dokumentu potwierdzającego jej odbiór. Spowalnia to proces oferowania nieruchomości, gdyż osobiste wydawanie ofert jest bez wątpienia mniej efektywne niż ich „wydawanie” internetowo lub telefonicznie.
Ustanie stosunku pośrednictwa
Umowę pośrednictwa można zawrzeć na czas oznaczony albo nieoznaczony. Zwyczajowo umowy otwarte zawierane są na czas nieoznaczony, zaś umowy zamknięte na czas oznaczony. Poważnym problemem, z którym borykają się pośrednicy w obrocie nieruchomościami, jest nieuczciwe wykorzystywanie efektów ich pracy po ustaniu umowy pośrednictwa.
Scenariusz działania nieuczciwych klientów jest banalnie prosty, wręcz groteskowy. Właściciel nieruchomości zleca pośrednikowi zajęcie się jej sprzedażą (wynajęciem, wydzierżawieniem) i współpracuje z nim tak długo, aż ten ostatni wykona zlecenie i znajdzie odpowiedniego kontrahenta, tzn. osobę zdecydowaną na jej zakup (najmem, dzierżawę). Po uzgodnieniu między sobą warunków przyszłej transakcji, najczęściej w tajemnicy przed pośrednikiem, obaj klienci wypowiadają mu umowy pośrednictwa i następnego dnia po ich ustaniu finalizują transakcję. Na wezwanie pośrednika do zapłaty wynagrodzenia klienci odpowiadają, że wynagrodzenie mu się nie należy, gdyż umowa sprzedaży (najmu, dzierżawy) została zawarta po rozwiązaniu umów pośrednictwa. Przypomina to nieco sytuację, w której klient restauracji po zjedzeniu smacznego posiłku oświadcza restauratorowi, że rozwiązuje z nim umowę i odmawia zapłaty.
Pośrednicy próbują bronić się przed tym nieuczciwym procederem przez zamieszczanie w umowach pośrednictwa postanowień, według których w opisanej wyżej sytuacji należy im się wynagrodzenie. Niestety i w tym przypadku orzecznictwo SOKiK często utrudnia pośrednikom skuteczną obronę ich słusznych praw.
Niekiedy zdarza się, że klient pośrednika nie wypowiada umowy pośrednictwa, lecz wstrzymuje się ze sfinalizowaniem transakcji do chwili wygaśnięcia umowy. Dochodzi do tego najczęściej w przypadku umów pośrednictwa ze zbliżającym się terminem ekspiracji, następującym np. za kilka lub kilkanaście dni. Także i w tej kwestii orzecznictwo SOKiK jest dla pośredników niekorzystne.
Obowiązkowe ubezpieczenie pośrednika od odpowiedzialności cywilnej
Pośrednik w obrocie nieruchomościami zobowiązany jest do ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (OC) za szkody wyrządzone w związku z wykonywaniem pośrednictwa. Jeżeli pośrednik wykonuje czynności przy pomocy innych osób, działających pod jego nadzorem, podlega również ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone działaniem tych osób.
Ustawa nakłada na pośrednika obowiązek załączenia do umowy pośrednictwa kopii dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia OC. Pośrednik zobligowany jest także do informowania stron umowy pośrednictwa o zmianach danych zawartych w tym dokumencie. W razie niedopełnienia tych obowiązków klient pośrednika ma prawo wypowiedzieć umowę pośrednictwa ze skutkiem natychmiastowym. Warunkiem skutecznego wypowiedzenia umowy jest uprzednie wezwanie pośrednika do przedłożenia brakującej kopii dokumentu w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania.
Szczegółowy zakres ubezpieczenia obowiązkowego pośredników, termin powstania obowiązku ubezpieczenia oraz minimalną sumę gwarancyjną określił Minister Finansów w rozporządzeniu z 26.4.2019 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej pośrednika w obrocie nieruchomościami (Dz.U. z 2019 r. poz. 804), które weszło w życie z dniem 1.5.2019 r.
Uprawnienie do dokonania wglądu do rejestrów i ewidencji
Na podstawie art. 181a u.g.n. pośrednicy w obrocie nieruchomościami odzyskali zabrane im ustawą deregulacyjną prawo wglądu do:
1) ksiąg wieczystych,
2) katastru nieruchomości,
3) ewidencji sieci uzbrojenia terenu,
4) tabel taksacyjnych i map taksacyjnych,
5) planów miejscowych, studiów uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu,
6) rejestrów cen i wartości nieruchomości,
7) rejestrów osób, którym przysługują spółdzielcze własnościowe prawa do lokali oraz prawa odrębnej własności lokali,
8) ewidencji ludności w zakresie obowiązku meldunkowego,
9) świadectw charakterystyki energetycznej.
W obecnym porządku prawnym pośrednikom przysługuje również uprawnieni do pobierania z tych rejestrów i ewidencji niezbędnych odpisów, wypisów i zaświadczeń, co ocenić należy pozytywnie.
Negatywne skutki deregulacji zawodu pośrednika
Moim zdaniem negatywnie ocenić należy nie tylko sam pomysł, lecz także nadmiernie szeroki zakres deregulacji zawodu pośrednika, zwłaszcza w jej pierwotnej formie. Ustawodawca posunął się w tych zmianach zbyt daleko, przechodząc od skrajności, w której pośrednikiem mógł zostać tylko absolwent wyższej uczelni, posiadający dodatkowo dyplom ukończenia specjalistycznych studiów podyplomowych, zaświadczenie o ukończeniu 6-miesięcznej praktyki zawodowej oraz zdany egzamin państwowy na licencję zawodową pośrednika w obrocie nieruchomościami, do skrajności, w której pośrednikiem może zostać nawet analfabeta.
W poprzednim reżimie prawnym, tzn. przed deregulacją, pośrednik zobowiązany był do wykonywania czynności pośrednictwa zgodnie z przepisami prawa i standardami zawodowymi, ze szczególną starannością właściwą dla zawodowego charakteru tych czynności. Musiał on także przestrzegać zasad etyki zawodowej oraz chronić interesy swych zleceniodawców.
Standardy zawodowe ustalały organizacje zrzeszające pośredników w obrocie nieruchomościami w uzgodnieniu z ministrem właściwym do spraw budownictwa, gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej. Komunikat o uzgodnieniu standardów zawodowych zamieszczany był w dzienniku urzędowym tego ministra.
Przy wykonywaniu zlecenia pośrednik obowiązany był ujawnić swój status pośrednika. Nie wolno mu było „podszywać się” pod osobę bezpośrednio zainteresowaną nabyciem lub zbyciem (najmem, dzierżawą) nieruchomości w sytuacji, gdy w rzeczywistości działał na rzecz zleceniodawcy. Czynności pośrednictwa na rzecz obu stron transakcji mógł wykonywać tylko za ich pisemną zgodą.
Pośrednik niewypełniający należycie swoich obowiązków podlegał odpowiedzialności zawodowej. Mogły zostać w stosunku do niego orzeczone kary dyscyplinarne, od najniższej polegającej na upomnieniu, do najwyższej polegającej na pozbawieniu go licencji zawodowej, z możliwością ubiegania się o ponowne jej nadanie dopiero po upływie trzech lat.
Postępowanie dyscyplinarne wszczynane były przez Ministra Infrastruktury, który przekazywał sprawę do Komisji Odpowiedzialności Zawodowej, zwanej przez pośredników KOZĄ, w celu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Na podstawie jego wyników minister orzekał w drodze decyzji o zastosowaniu kary dyscyplinarnej albo o umorzeniu postępowania. Na decyzję ministra przysługiwała pośrednikowi skarga do sądu administracyjnego.
Pośrednicy w obrocie nieruchomościami obawiali się postępowań dyscyplinarnych, w szczególności utraty licencji zawodowej, której uzyskanie było bardzo trudne. W obecnym reżimie prawnym obawy takiej nie mają, gdyż usługi pośrednictwa może wykonywać bez żadnych ograniczeń każda osoba fizyczna, nawet krańcowo niekompetentna. Nie ulega wątpliwości, że deregulacja zawodu pośrednika zmniejszyła w znacznym stopniu bezpieczeństwo obrotu nieruchomościami oraz obniżyła jakość świadczonych usług.
prof. UŁa dr hab. Ryszard Strzelczyk – radca prawny
Więcej na ten temat Ryszard Strzelczyk „Prawo nieruchomości” C.H. Beck Warszawa 2024
https://www.ksiegarnia.beck.pl/22268-prawo-nieruchomosci-z-testami-online-ryszard-strzelczyk?gad_source=1&gclid=CjwKCAjwnK60BhA9EiwAmpHZw20c1FtgXzPNqxbDyWV3W6gI3JsC1kItmxNzBN_92rZZyaKjAQcajhoC4zsQAvD_BwE