profesor Ryszard Strzelczyk

Kara umowna powinna być możliwa do wyliczenia już w momencie zawarcia umowy, a jej wysokość nie powinna wymagać dowodzenia (co może dotyczyć całej kary umownej, jak i kary umownej za jednostkę czasu w wypadku zwłoki, np. za dzień), w przeciwnym razie postanowienie umowne nie wywoła skutków prawnych, a więc będzie nieważne na podstawie art. 483 § 1 w zw. z art. 58 § 1 k.c. Jeżeli zatem strony zastrzegają karę umowną nie wprost kwotowo, ale wskazują podstawę jej obliczenia, to ta podstawa musi być znana w momencie zawarcia umowy, gdyż tylko wtedy można mówić o „określonej sumie”. Jest to bardzo istotne z punktu widzenia obydwu stron umowy, skoro kara umowna stanowi surogat odszkodowania i ma (w założeniu) zaspokoić ewentualny interes wierzyciela, szczególnie w sytuacji, gdy w umowie nie zawarto postanowienia dotyczącego tzw. odszkodowania uzupełniającego (art. 484 § 1 zd. 2 k.c.). Także dłużnik musi wiedzieć, w jakiej wysokości zobowiązanie zaciąga na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania o charakterze niepieniężnym, tym bardziej, że wierzyciel jest w znacznie lepszej sytuacji niż w przypadku dochodzenia roszczenia odszkodowawczego na podstawie art. 471 k.c. (w szczególności, że przesłanką dochodzenia kary umownej nie jest szkoda). Nie jest możliwe odniesienie kary umownej do parametru, który nie jest znany w momencie zawarcia umowy, a zostanie ustalony w przyszłości. Nie chodziłoby bowiem o wykonanie działania matematycznego celem obliczenia kary umownej, a ustalenie podstawy jej wyliczenia (notabene w wielu przypadkach spornej, np. gdyby miała nią być wartość wykonanych lub niewykonanych robót). Oczywiste jest, że w takiej sytuacji nie można byłoby mówić, aby dłużnik zobowiązał się w umowie do zapłaty „określonej sumy”.